论刑法适用

论刑法适用

作者：徐忠圣

“当为了处理人类事务需要确定相对而言更加细致的规则时，使用先例是一个方法。”

——[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，页3（前言）。

从刑事审判实务的角度看来，认定事实和适用法律是两个相对独立的环节。在适用法律的环节中，包含相互区分的两个方面，一是定性，二是定量。

一、刑法适用的定性过程

（一）解释、归属的方法

刑法适用的定性，是以刑法规范评价既定案件事实，确定法律性质。既包括案件事实是否构成犯罪的确定，也包括案件事实是否符合量刑情节的确定。这一过程，在刑法规范与案件事实之间建立起是否符合的关系，是刑法规范与案件事实相互趋近的过程。在方法上，既可自案件事实始，通过归属[1]，趋向刑法规范；也可自刑法规范始，通过解释，趋向案件事实；既可能是单向的归属或解释，也可能是对向的归属和解释，两者在中途相遇。在此过程中，既可能有环环相扣的逻辑推论，例如涵摄，也可能有跳跃的判断。

例如，在“被告人许霆盗窃上诉案”[2]中，法院认为，“许霆的恶意取款行为完全符合‘秘密窃取’的法律特征”。法院在“盗窃罪中规定的‘秘密窃取’”[3]与案件事实（即“许霆利用银行柜员机出现的故障，并趁银行工作人员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取有效保护措施之机，连续170次恶意取款。”）之间建立相互符合的关系。这一作业分两部分，前一部分解释刑法规范，后一部分将案件事实归属于刑法规范。

前一部分分三层，第一层解释“秘密窃取”，第二层分别解释“秘密”、“窃取”，第三层分别解释“秘密”的“主观性”、“相对性”。可图示如下︰

后一部分归属，稍为纷繁，容我条分缕析之：

1.许霆取款时明知柜员机出现了故障；

2.许霆取款时知道银行工作人员不会当场察觉到其恶意取款行为；

3.银行直到许霆作案后第三天才发觉。

1、2、3归属:

甲、许霆主观上产生了其非法占有银行财产的行为不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理。

4.许霆持有的是其本人的银行卡；

5.柜员机旁有监控录像。

4、5归属：

乙、不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。

甲、乙归属:

子、许霆的行为具有“秘密性”特征。

6.柜员机只是银行用于经营、保管资金的智能工具；

7.当柜员机出现故障时。

6、7归属：

丙、柜员机不能正确执行和代表银行的意志（真实意思）。

8.许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款；

9.银行卡账上不能如实扣款。

8、9归属：

丁、许霆非法占有银行资金的行为违背了银行的意志。

10.许霆取款时输入了正确的密码；

11.许霆是基于非法占有银行资金的这一犯罪目的进行取款。

10、11归属：

戊、许霆操作取款行为只是其非法占有银行财产的一种手段；

己、许霆行为具有非暴力性。

丙、丁、戊、己归属：

丑:许霆的行为符合“窃取”特征。

从以上分析看来，法院在对许霆的恶意取款行为定性的过程中，既对刑法规范作了解释，又将案件事实向刑法规范归属。通过解释，“秘密窃取”不但具体化了，而且分析为若干因素，将是否“秘密窃取”的问题转换成是否符合“主观性”、“相对性”、“违背意志性”、“非暴力性”等问题。通过归属，若干具体事实，逐步被加以法律评价，取向于刑法规范，与之衔接。

这样一种定性的过程，在实践中经常出现。它以对向论证的形式出现，除了有陈述便利之外，实际上还有法律论证理论上所谓“修辞学”的意义。当刑法规范是经由解释向案件事实趋近，而案件事实又经由归属向刑法规范趋近的，刑法适用就显得是有论证、有理由，而非武断的，即使这一过程中实际上包含了跳跃的判断。

跳跃的判断，实际上也存在。在上引例子中就有：许霆“知道银行工作人员不会当场察觉到其恶意取款行为，且事实上银行也是直到许霆作案后第三天才发觉。上述事实足以说明许霆主观上产生了其非法占有银行财产的行为不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理，……虽然，……但不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。”这里面隐含了一个关键性的判断：银行发觉(或知道)即（是且只是）银行工作人员发觉(或知道)。

在文义上，如果“银行发觉（或知道）”等同于“银行工作人员发觉（或知道）”，那么，前提是：“银行”等同于“银行工作人员”。但事实上，银行是法人，银行工作人员是自然人，两者并不等同。因此，“银行发觉(或知道)即（是且只是）银行工作人员发觉(或知道)”是一个跳跃性的判断。

或者换一个角度分析，把“发觉（或知道）”涵摄于外延更广的概念“行为”，如果“银行发觉（或知道）”等同于“银行工作人员发觉（或知道）”，那么，前提是：“银行的行为”等同于“银行工作人员的行为”。银行的工作人员的行为，是否都是银行的行为，在此并不重要。重要的是，是否只有银行工作人员的行为，才是银行的行为。举例即可说明问题，如果张三持其银行卡在某银行设置的柜员机以事先与银行约定的方式(插入银行卡、输入密码、指令等)取款1000元，柜员机只吐出500元，即显示交易结束。于此，不言而喻，柜员机的行为必是银行的行为（不管它正确执行了指令还是错误执行了指令），而非柜员机的“个机”行为。否则，张三欲维护其500元的财产权益，就只有撬开那“个机”的存款所在径取500元，而不能向银行主张权利。显然，后者几乎荒谬绝伦。至少，在有的情形中，“柜员机的行为”也是“银行的行为”，进而，“银行的行为”不等同于“银行工作人员的行为”。同样可见，“银行发觉(或知道)即（是且只是）银行工作人员发觉(或知道)”是一个跳跃性的判断，并非通过逻辑推论得出的。

将案件事实向“规范性概念”[4]归属过程中，跳跃性的判断大抵更是无可避免。很多规范性概念的“规范性容量必须个案地通过评价来完成。”[5]例如，《刑法》第二百三十三条规定，“过失致人死亡的，处……”其中“过失”是一规范性概念。将案件事实归属于“过失”，不可避免地需要通过评价来完成。例如，“受雇于他人的被告人陈立周驾驶自己的农用汽车和被告人陈伟到化州市官桥镇三角车村委会竹子塘旧村的晒场装载木材，将汽车的电门钥匙留在电门锁上。由于天下雨，被告人陈立周、陈伟和张亨龙三人到驾驶避雨，陈伟坐在驾驶室右边的位置，……装卸工潘荷花……等四人也躲进车底下避雨。在避雨过程中，陈伟和张亨龙为了取乐便说：‘按车的喇叭吓一下在车底避雨的妇女’，张亨龙接着伸手去按喇叭，喇叭不响，陈伟便用手拧电门钥匙，致使已挂倒档的汽车启动而后退。将在车底避雨的潘荷花当场压死。”被告人陈立周的行为应否归属于过失致人死亡的“过失”，是需要评价来完成的。审判该案的法院认为，“陈立周作为本案肇事机动车辆的司机，其负有使其驾驶的机动车辆出于安全状态的义务，其也应当预见当机动车处于挂上倒档和不拔掉电门钥匙的状态，则存在被人拧动电门钥匙而启动机动车辆从而发生危险的可能，但是，陈立周明知有人在其驾驶的机动车辆下避雨，在其驾驶的机动车辆处于上述状态下仍然容许他人坐在驾驶室司机座位上，对于其驾驶的机动车辆启动造成危害社会的后果，其有疏忽大意的过失。”[6]评价难免评价者的主观的价值判断，通过评价来完成的归属，实际上是跳跃性的判断。

(二)诉诸权威

解释刑法规范，如同解释其他法律规范一样，在我国有权解释体制中，曾被视为专属于最高权力机关的常设机关以及最高司法机关的权力。法院尤其地方各级法院在审判具体案件过程中，似无名正言顺的解释权。如上，法院在“被告人许霆盗窃上诉案”中解释“盗窃罪中规定的‘秘密窃取’”之类的情形，被视为“论理”。

经由最高权力机关的常设机关以及最高司法机关的解释，部分刑法规范或其一部分被转换为另一种表达形式。可能是刑法规范的具体化，缩小了部分概念的外延。例如，最高人民法院将《刑法》第二百六十三条规定的“在公共交通工具上抢劫”解释为“主要指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。”[7]案件事实如系被告人以乘坐小型出租车为名，对出租车司机实施抢劫，就不属于“在公共交通工具上抢劫”。这种立法解释或司法解释为刑法规范与案件事实架构了桥梁。

这种立法解释、司法解释，固然大多是在调查研究的基础上制定的，能解决审判具体案件中遇到的部分问题。但是，事先制定的立法解释、司法解释，如同制定法一样，无法预见刑法规范之于繁多的案件事实可能出现的所有模糊之处，即使预见了可能出现模糊之处，也未必制定了相关解释。《刑法》第二百六十四条之于上文引述过的“被告人许霆盗窃上诉案”的案件事实而出现的模糊之处，在最高人民法院制定不只一个关于盗窃罪的司法解释之际，似乎并无预见。刑法规范之于案件事实的模糊，往往正是在具体的案件事实面前呈现出来的，这一方面是由于在具体案件的激烈辩论中得以呈现。

即使在刑法规范与案件事实之间已经存在起到桥梁作用的立法解释或司法解释，在立法解释或司法解释与案件事实之间，仍可能并非显而易见的符合或不符合关系。

有的场合，立法解释或司法解释与案件事实之间的是否符合本已明确，却不免产生疑问：立法解释或司法解释于此是否恰当？例如，在2007年审理的一个案件中，被告人使用沉香、人参、甘草、麻黄草、内桂、罂粟壳、槟榔、乳香、甲基苯丙胺、乙基麦芽酚、咖啡因、红色素、桂花香型香精、精油等材料，单冲压片机、粉碎机、天平称等工具，加工制作一种含有毒品甲基苯丙胺的物品（该物品俗称“麻果”）。无证据证实该制作过程发生化学反应。[8]如根据《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》，“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”案件事实并不符合“用化学方法”这一规范要求。公诉机关正是考虑到这一解释，没有指控制造毒品罪，而是指控贩卖毒品罪。[9]然而，从功能上看来，被告人将不适于特定市场需求的毒品以及其他原材料混合、加工成为适合于该特定市场需求的含有毒品的物品，符合人们一般的关于“制造”的观念。审判该案的法院认为，“由于被告人并非购入毒品成品然后进行销售，而是使用含有毒品甲基苯丙胺的原材料和其他物品来加工毒品，故公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪，罪名不当，本案应定性为制造毒品罪。”[10]相对于上引司法解释而言，审判该案的法院扩大了“制造毒品”的外延。[11]

以上种种，在审判具体案件过程中，仍须直接立基于刑法规范或立基于既有的立法解释或司法解释，进行解释，或者自案件事实始向刑法规范或既有的立法解释、司法解释归属。“法律解释是法律适用的一个基本前提，在司法裁判过程中，对于任何一个裁判者来说，法律解释都是实现其裁判的一种基本需要。”[12]

本来，我国现行有权解释体制的初衷之一是以集中解释统一法律适用，维护司法权威、法律权威。但是，由中央国家机关垄断法律解释，无法满足审判具体案件的需要，事实上不可行。审判具体案件的解释、归属过程，如仅仅诉诸刑法规范、立法解释、司法解释，有时显得逻辑断裂，因此并不足够，进而需要在更广泛的范围诉诸权威。

在此过程中，往往诉诸刑法理论。刑法规范简明扼要，总则、分则皆然。譬如，《刑法》第二十五条第一款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”有中等程度语文水平的人都能看懂其字义。但欲将案件事实归属于该规范，就并非总是易如反掌。

例如，“２００３年６月，被告人张同方、冯伟共谋到被告人张同方工作的单位盗窃职工工资。……７月６日零时许，被告人张同方骑摩托车带被告人冯伟窜至寿光市永康化学工业有限公司盗窃，途中张同方将一把匕首交给冯伟。零时３０分左右，被告人冯伟在张同方的帮助下翻墙入院，进入职工宿舍窃取王瑞、郝文广人民币９８０元，后翻墙出院，与在外等候的被告人张同方会合。被告人张同方认为窃得的钱太少，遂让被告人冯伟再次入室盗窃。凌晨３时许，被告人冯伟再次翻墙入院，在进入４０１室职工宿舍盗窃时，惊醒了睡觉的职工肖涛。被告人冯伟被肖涛抓住后为逃脱抓捕，遂用匕首朝肖涛胸腹部连刺数刀后翻墙逃跑。肖涛因心脏、脾脏、肝脏被刺破，失血性休克而死亡。”[13]在此，被告人是共同盗窃还是共同抢劫，抑或一个盗窃一个抢劫，不无疑问。审判该案的法院认为，“二人的行为属共同犯罪。冯伟在张同方的帮助下实施第一次盗窃与张同方怂恿冯伟再次入室盗窃，虽存在一定的时间和空间跨度，但二人的行为均属于盗窃犯罪。冯伟再次行窃被发现后对被害人当场使用暴力，其行为已转化为抢劫罪。张同方虽未直接持刀将受害人肖涛刺伤致死，但其怂恿冯伟再次入室盗窃，并为冯伟提供犯罪对象和作案工具，其行为亦构成抢劫罪，且上诉人张同方在与冯伟实施盗窃的途中为冯伟提供能致人死亡的匕首，对冯伟携凶器入室盗窃可能产生的严重后果，张同方应当预见到，故应对冯伟携带匕首所产生的后果承担共同责任。”

又如，《刑法》第二百六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处……”也很浅显。但在“被告人许霆盗窃上诉案”中，大家都看到，案件事实是否归属于盗窃罪，并非显而易见。刑法规范适用于案件事实，几乎无不借助于刑法理论。例如，借助于刑法理论，共同犯罪被分析出两个因素：共同犯罪故意、共同犯罪行为；实行过限不属于共同犯罪行为；教唆达到刑事责任年龄者实施犯罪者，与教唆未达到刑事责任年龄者实施“犯罪”者，相互区别开来；等等。借助于刑法理论，刑法分则的规范得以运用犯罪构成要件理论作分析；等等。例如，盗窃罪包括了“秘密窃取”作为构成要件之一。在“被告人许霆盗窃上诉案”中，法院说：“盗窃罪中规定的‘秘密窃取’……”时，实际上已经借助于刑法理论，对刑法规范作了解释。对于“秘密窃取”的层层解释，同样借助于刑法理论。

法院诉诸的刑法理论，若是大家认可的通说，诉诸刑法理论容易成为法院审判正当化的一部分。因为，通说虽非常识，却是某一领域公认的知识，具有公共性、权威性。相反，若非通说，诉诸刑法理论未必足以担当为审判正当化的任务。至少在当下如此。因为，它缺乏公共性、权威性。例如，上述法院采通说，以“秘密窃取”作为盗窃罪的构成要件之一，这一作为前提的判断没有多少人提出异议，如果法院才少数说，如张明楷主张的，[14]盗窃罪不以“秘密窃取”作为其构成要件之一，则恐质疑之声不绝于耳。但是，刑法理论未必总就每一问题形成通说，法院诉诸刑法理论，也受之限制。

诉诸刑法理论不是法院审判正当化的唯一策略。诉诸其他权威，如果不是更多，也是存在。这些权威包括：地方各级法院制定的“指导性文件”甚至其草稿、刑事审判工作会议上的领导讲话、上级法院的个案批复或非正式答复、上级法院个别法官的口头意见。据云，在某中级人民法院刑事审判庭庭长（一位资深的刑事法官）主审的一个案件中，由于对案件事实的定性争议很大，在向审判委员会报告的审理报告中，明确写上了向当地一所大学一位在法学专业任教的名不见经传的副教授非正式咨询得到的答复意见，也明确写上了向上一级法院一位刑事法官非正式咨询得到的答复意见，作为拟判决的处理意见的正当化理由。这些权威，具有非正式、不公开的特点，虽然一些“指导性文件”或其草稿、会议文件会在一定范围内流播，时下也有被公诸互联网的。在审理报告之类内部文书中郑重其事或者煞有介事的裁判理由，在公开的裁判文书中几乎都不着痕迹。这样一种正当化策略基本上是一种法院内部性的正当化策略，其作用主要在于保证对具体案件的裁判不被更高审级的裁判推翻，一定程度上也起到统一法律适用的作用。然而，不公开的正当化策略，实际上带有官僚化的倾向，对于树立审判——尤其在普通民众中的权威，作用甚微，如果不是没有作用或起反作用。

（三）小结

刑法适用的定性过程，包含解释刑法规范、将案件事实向刑法规范归属，其中有逻辑推论，也有跳跃的判断。在此过程中，不仅诉诸中央国家机关所作法律解释等权威，而且诉诸刑法理论、地方各级法院制定的“指导性文件”或其草稿等。诉诸权威可能是公开的，也可能是不公开的。在这一过程中，跳跃的判断、诉诸刑法理论等，都存在较大的主观性。不公开诉诸权威，更是无益于树立审判权威——司法神秘主义不是不断受到批评吗？

二、刑法适用的定量过程

定性与定量，更多是思维方式的划分。刑法适用的定量过程，就是裁量刑罚的过程。免予刑事处罚，虽非刑罚，却也是在定罪基础上确定的一种法律后果，刑法理论通说将之纳入量刑的范畴。在思维方式上看，其过程也与处以刑罚无异。故本文对刑法适用的定量过程的讨论，包含之。至于确定案件事实是否法定量刑情节，是（至少狭义上的）量刑的前提，在思维方式上，属于定性。故本文对刑法适用的定量过程的讨论，不涉及之。

（一）刑法规范

我国《刑法》分则规定的法定刑幅度，绝大部分都是包含了几个刑种或者可浮动的有期自由刑的法定刑幅度。这种法定刑幅度，是基于相对确定刑的思想。判处何种刑种、刑度及是否现实执行刑罚，都由量刑主体在法定刑幅度内（包括依法减轻处罚）裁量。如果按照咬文嚼字的定义，死刑缓期二年执行仅是死刑的一种执行方式而不是独立的刑种，《刑法》中有极少数的刑罚幅度是绝对确定的。例如，第二百三十九条第一款、第一百二十一条、第二百四十条等极少数刑法规范中有这种法定刑。但如果考虑到死刑与死刑缓期二年执行实质上有天壤之别，可以说，《刑法》中没有一个刑罚幅度是绝对确定的。所以，裁量性是量刑的普遍属性。根据《刑法》的规定，能够确定的仅仅是，具体的犯罪情形对应某一刑罚幅度，有时连唯一的刑罚幅度也无法确定，例如，当案件事实含有《刑法》规定的“应当从轻处罚或者减轻处罚”、“可以减轻处罚”的情节。

量刑的裁量性是法律将刑罚目的的实现部分地委诸量刑的必然要求。无论持何种刑法目的论，刑罚目的的量的要求都非常复杂。[15]虽然，刑法立法能够确定一个有限的、可分的刑罚序列，但是，无法预设能够完全反映已然之犯罪的严重程度、或者（或以及）预防一般人犯未然之罪的需要程度、或者（或以及）预防犯罪人再犯未然之罪的需要程度的序列。这是因为，无法对既存的全部经验素材作出归类、排序，更加无法全部预见变化的社会的种种情况。故此，刑罚目的论的量化要求，无法先由刑法规范刚性规定、再由刑事审判机械适用之，而得到完全满足。就连声称“应当用几何学的精确度来解释”犯罪与刑罚问题的贝卡里亚，[16]也不得不承认，“很难按照几何公式将不断增加的越轨行为引向公共利益。在政治算术中，需要以可能性的计算代替数学中计算的精确性。”于是说，“对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”[17]故此，刑罚目的的实现，尤其那些量化的要求，很大程度上还是要委诸具有灵活性的量刑，以维持刑罚对于无限复杂、变动不居的社会的适应性。“刑的量定，委任于审判官的自由裁量，因为犯罪的具体情状的确是千差万别，难以用法律的一般规定完全加以规制，所以适合于具体犯罪的刑罚最终有待于审判官的个别判断。”[18]从法定刑到宣告刑，其间必有法官等审判主体的判断。

（二）量刑受到的影响

裁量刑罚在经验的层面上可作较低程度的检视。例如，当宣告刑是对应法定刑刑罚幅度内的最重刑罚时，就肯定不是从轻处罚或者减轻处罚。在一定范围内，例如同一法院，信息的获得一般障碍不大，对于情节类似的案件事实，近期通常被判处怎样的刑罚，各人大多心中有数。如果众人一般掌握的标准在有期徒刑十五年、无期徒刑之间，那么若是判处有期徒刑十年或者死刑，就显得有些突出了。因此，为了避免肆意量刑之嫌，裁量虽属法官等审判主体的权力，却很少不与一定的因素联系起来，以显示裁量的理由。当然诉诸相同的理由，未必确定相同的刑罚。例如，在故意伤害致人死亡的案件中，同样以被告人是从犯为由，可能甲法官主张判处有期徒刑十五年，乙法官主张判处有期徒刑十三年。

在审判之中，法定情节，对裁量刑罚通常影响较大。当刑法规定应当或者可以从轻处罚的，除非有更强的理由，否则有必要在裁量刑罚上体现出从轻处罚。但是，法定情节与量刑的具体量化关联，在判决理由中不体现出来，法定情节与量刑之间是一种较为模糊的关系。

在法定情节之外，法官还会酌情考虑其他一些情节。从审判实践的情况来看，酌情从轻处罚在刑事审判中运用比较多。例如，据我的统计，在某一中级人民法院于2005年审理的103宗刑事案件中，在判决理由中明确论及酌情从轻处罚的有33宗，占31%强。明确论及酌情从轻处罚意味着考虑到的因素是相当显要的因素，在量刑主体心目中对量刑有较为明显的影响。在公开的裁判文书之中，揭示的酌情考虑的情节，较多的是类型化了的。例如，在上述103宗刑事案件中，酌情考虑的因素有10多种。其一，论及被告人有悔罪表现的共10宗，包括：被告人如实交待、认罪态度好的6宗，被告人或其亲属赔偿被害人的近亲属的损失的2宗，退赃的1宗，“有实际悔罪表现”的1宗；其二，论及被害人有过错的4宗；其三，论及由于婚姻家庭纠纷引发的4宗；其四，论及证据不足以证实被告人直接致被害人死亡的3宗；其五，论及被告人参与抢救被害人的2宗；其六，论及毒品未流入社会的2宗；其七，论及存在特情引诱的2宗；其八，论及被告人有利于破案的行为的2宗；其九，论及被害人的近亲属请求对被告人依法从轻处罚的2宗；其十，论及年老体衰、行动不便、不致于危害社会的1宗；其十一，论及未造成被害人伤亡的1宗；其十二，论及被告人曾患有精神病的1宗；其十三，论及多名同案犯在逃的1宗。需要指出，其中，上列四、十一、十二、十三，是虽判处死刑但不必立即执行的理由（之一），当然，严格按实证法讲来，这些仅是酌情从宽处理的理由，而不涉及“从轻处罚”的问题。从论及被告人有悔罪表现的所占比例来看，有类型化处理的倾向。

类型化处理的倾向，一定程度上反映了审判之中的因循性，这种因循性是法官等审判主体为其量刑决定正当化的一种手段。既然习惯上或者曾有先例是如此处理的，那么当下类似情况亦作类似处理，就不可谓无理由。但是，类型化的处理，可能带来一种非理性的倾向。典型的例子是对于所谓由于婚姻家庭纠纷引发的案件的被告人的量刑，通常都作从轻处罚。本来，这一类情形可作具体分析，纳入被告人主观恶性、再犯可能等方面作出具体评价，至少究竟是应指向从轻处罚还是指向从重处罚是可以确定的。

可以说，裁量刑罚受到一定程度的约束，但不是刚性的。在判决理由中明确提出酌情从轻处罚的具体因素，说明裁量刑罚是要有理由的。在一定范围之内人们对裁量刑罚的适当程度有一个大体的共识，提出酌情从轻处罚的具体因素，意味着在人们心目中如果没有该因素，相应的刑罚应当是怎样的，有大体的共识，正因为如此，刑罚较为明显地偏离该共识是需要更强理由的。这反映了约束的存在。这种约束一定程度上是裁量刑罚的权力分散于不同个体，抗诉、上诉制度，当事人及其他利害关系人的压力，法官的职业声誉等因素相互作用形成的。但是，另一方面，有时在裁量刑罚上出现明显的判决不统一，又说明约束不是刚性的。由于缺乏客观性和确定性，约束很难是刚性的。

从实例看，裁量刑罚不统一或曰量刑失衡实际存在。判决统一表现为相同情况应当相同对待，不同情况应当得到合乎逻辑的差异对待。具体到量刑上，作为量刑根据的事实相同的，刑罚应当相同；作为量刑根据的事实有差异的，刑罚应当合乎逻辑地反映该差异。但有时，实际情况并非如此。

比如，例一，被告人与其丈夫因家庭琐事发生争吵，过程中，其丈夫踢了一脚被告人，被告人拿起一把水果刀警告其丈夫不要再打她了，否则就用刀捅过去。但其丈夫仍然扑过去要打被告人，被告人即持刀刺向其丈夫的胸部，致使其丈夫流血倒地，经送医院抢救无效，因右心室破裂大出血于当晚死亡。法院认为，被告人的行为构成故意伤害罪。本案基于家庭矛盾激化引起，应与发生在社会上的严重危害社会治安的案件有所区别；且被害人殴打被告人在前，被害人本身确有过错；被告人在案发后能到医院看望被害人，且归案后能如实交待自己的罪行，确有悔罪表现。对被告人予以从轻处罚。据此，判处被告人无期徒刑。[19]

例二，上午，被告人与其同居男人发生矛盾，被对方责骂并打伤（轻微伤）。当日下午13时许，被告人想起以前因对方怀疑其儿子不是她与对方所生子女，经常打骂她，以及当日上午对方又对她殴打一事，一气之下用自备的水果刀往在其睡房内准备午休的儿子的胸及腹部各刺一刀，然后再往自己的腹部连刺两刀自杀（未遂），被告人与其儿子于当日17时许被他人送往卫生院抢救，其儿子因抢救无效死亡。法院认为，被告人的行为构成故意杀人罪。情节严重，本应依法严惩，但鉴于本案是家庭纠纷引起，可酌情从轻处罚。据此，判处被告人有期徒刑十二年。[20]

对比上述两个案件，前一被告人的罪行轻于后一被告人的罪行，在量刑时，法院对前一被告人考虑到“本案基于家庭矛盾激化引起”，对后一被告人考虑到“本案是家庭纠纷引起”，虽表述有差异，是可作同一评价的酌情从轻处罚情节；法院对前一被告人还考虑到“被害人本身确有过错”，对后一被告人没有明确表示被害人有过错；法院对前一被告人考虑到“被告人确有悔罪表现”，没有对后一被告人认定有悔罪表现。根据罪责刑相适应原则，对前一被告人判处的刑罚本不应重于对后一被告人判处的刑罚。但实际上恰恰相反，而且差别比较悬殊。显然是判决不统一的情形。

（三）小结

量刑的裁量性是法律将刑罚目的的实现部分地委诸量刑的必然要求。只要法定刑不采绝对确定刑，裁量性必是量刑的普遍属性。裁量刑罚受到一定程度的约束，但不是刚性的。从法定刑到宣告刑，其间必有法官等审判主体的判断。在实践中，导致量刑失衡。

三、结语

在刑法适用过程中，无论是定性还是定量，通常都不是无理由、不受约束的。随意出入人罪、肆意裁量刑罚，实际上相当罕见，在当前制度条件下估计也很难出现。这是我对刑法适用实际情况的大体判断。

但是，刑法适用过程，都可能包含跳跃的判断。跳跃的判断带有较强的主观性。有一些跳跃的判断，通过理性辩论，是能够揭示其是或非的。例如，上引“被告人许霆盗窃上诉案”中，“银行发觉”是否等同于“银行工作人员发觉”，是有其是非的。有一些跳跃的判断，是几乎不能以客观标准判断其是非的。例如，上引“过失致人死亡案”中，被告人陈立周的不作为是否属于《刑法》第二百三十三条规定的“过失”，不同的人可能有不同的评价，客观地说，不可谓不是“此亦一是非，彼亦一是非”。再如，量刑，在法定刑幅度内，判处有期徒刑十五年或者判处有期徒刑十三年，亦然。如此一来，最直接的后果就是判决不统一。

判决统一是适用法律的一般性、法律的一般性的要求。判决不统一是不公平的。它也很容易被发现：人们未必能够论证两个案件事实类似的而判决截然不同的案件哪一个判得是而哪一个判得非；却很容易批评，这样审判两个案件是不公平的。

为了提高判决的统一性、刑法适用的统一性，有必要考虑通过遵循先例。遵循先例最基本的办法就是后来的判决遵循先前判决有关相同法律问题的观点；此外，在裁量的领域，可以采取先例比较方法：对情节相同者，应当遵循先例；对情节有差异者，应当在与先例的比较中合乎逻辑地反映该差异。遵循先例应当包括后者，这是英美遵循先例实践和理论忽略了的一个重要方面。一般地，遵循先例可以在先例与遵循了先例的后来判决之间保持判决的统一性。

遵循先例遭致的质疑之一，是作为先例的判决本身不正确将导致错上加错。事实上，遵循先例可以在一定程度上促成一种鉴别判决的机制，进而减少错误判决的出现。第一，遵循先例直接促成了一定范围内的判决统一。在统一之中，如果出现个别判决“特立独行”，比较容易显露出来。如果它是有更强理由者，很可能脱颖而出成为新的先例；如果它只不过是一个出于权宜考虑的判决，很可能露出狐狸的尾巴或者齐天大圣变化的庙宇的旗杆。一个优秀的判决，将得到援引、赞同，对于作出判决的法院、法官都是职业上的荣耀；一个低劣的判决，将被批驳、推翻，可能让做出判决的法院、法官脸上无光甚至蒙羞。第二，遵循先例使每一个判决都可能不仅仅具有个别意义，而具有一般意义，影响广泛而且深远。相比于不遵循先例条件下的个别判决，会得到法律职业群体、法学界、乃至舆论更多关注。人们更有动力对判决的合法性、正当性进行论辩。法院、法官固然应当坚持中立的立场、独立的精神，以“保卫社会不受偶发的不良倾向影响”[21]，却不可能无视有更强理由的理性论辩。如果论辩是较为开放、理性、充分的，那么，良莠不齐的判决更容易被鉴别出来。不过，这需要一个条件：判决要真正向社会公众公开，易于获取。虽然已经是一个信息灵通的社会，但是，持有判决书的当事人或诉讼代理人、辩护人未必都有动力将判决公布。就目前的技术条件而言，每一个法院将其全部裁判文书都发布于特定的互联网网址上，是最有可能实现这一条件的办法。事实上，最高人民法院已经开始推动法院裁判文书在互联网公开。

我相信：遵循先例，将令刑法适用更显公平。

[1] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页154。

[2]以下相关内容参见广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定书。

[3]实际上，刑法规范规定的是“盗窃公私财物”。“秘密窃取”已非刑法规范本身，而是解释《刑法》第二百六十四条得出的“规范”的一部分。

[4]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页134-137。

[5]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页136。

[6]参见广东省茂名市中级人民法院（2005）茂中法刑终字第18号刑事裁定书。

[7]参见《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。

[8]参见广东省茂名市中级人民法院（2007）茂中法刑初字第77号刑事判决书。

[9]参见广东省茂名市中级人民法院（2007）茂中法刑初字第77号刑事判决书。

[10]参见广东省茂名市中级人民法院（2007）茂中法刑初字第77号刑事判决书。

[11]不过这种扩大解释，倒是与后来最高人民法院的观点若合符契。参见《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（最高人民法院办公厅秘书一处2008年12月8日印发）。

[12]张志铭：“中国的法律解释体制”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，页195。

[13]参见山东省高级人民法院（２００４）鲁刑二终字第６８号刑事裁定书。

[14]参见张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日第5版。

[15]参见邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版，页228-246。

[16]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页7。

[17][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页65-66。

[18][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页469。

[19]参见广东省茂名市中级人民法院（2004）茂中法刑初字第44号刑事判决书。

[20]参见广东省茂名市中级人民法院（2004）茂中法刑初字第59号刑事判决书。

[21][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，页394。