刑法适用与判例方法

刑法适用与判例方法

作者：徐忠圣

关于“判例”，自上个世纪80年代以来我国法学界、法律实务界曾有热烈的讨论，随着《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》提出“案例指导制度”，对它的讨论似乎也已尘埃落定。本文认为，对于刑法适用而言，以遵循先例为核心的判例方法是可取的。这可能是一个“旧调”，但“旧调再弹”，“手法”未必都是旧的。

一、刑法适用的两个方面

刑事审判大体离不开两个环节，一是认定事实，二是适用法律。适用法律中最重要的是刑法适用。刑法适用有两个方面，一是定罪，二是量刑。

（一）定罪

“定罪是依照刑法的规定，对某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种确认与评判。”〔1〕在刑事审判中或者说在刑事裁判文书中，刑法本身是由语言表达出来的，作为定罪对象的“行为”也是由语言叙述出来的，“是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪”同样是由语言叙述出来的，欲建立起它们之间的逻辑关系，就必须通过语言的解释才能实现。解释在刑事审判中必不可少。但在启蒙时代，欧洲大陆的学者没有看到这一点。著名的贝卡里亚就认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”〔2〕在欧洲曾经真是禁止法官解释刑法，但行不通。〔3〕对法官的严格约束，一是惧怕法官“擅断和徇私”，〔4〕二是维护法制统一。

我国“事实上没有对制定法的迷信，法律解释为法律实施和法律发展所必需。”但又“把法律解释单列为一种权力，相对独立于法律制定权和法律实施权或决定权。”“由少数高层立法机关和法律实施机关垄断法律解释权，最大限度地使法律实施成为机械地适用法律的过程。”〔5〕解释刑法之权掌握在全国人大常委会、最高人民法院等中央国家机关，解释刑法的过程与具体刑事案件的审判分离，地方各级人民法院甚至最高人民法院在审理具体刑事案件过程中往往将解释刑法隐匿在裁判文书后面。只有翻开一些像样的刑事案例分析，不难发现很多法官能够在学理性的分析中为裁判的结果给出论证，相映成趣的是在裁判文书中就仅有象贝卡里亚主张的那种三段论。多年来，最高人民法院试图通过提倡裁判文书改革来提高刑事裁判文书的“说理水平”，但实际中，除了“证据目录”变成了“证据梗概”外，关于适用刑法的“说理”普遍没有什么提高。原因可能很多，但重要的（如果不是最重要的）是没有多少法官愿意“标新立异”去冒“僭越”之嫌。

但解释刑法对于具体刑事案件的审判肯定是必不可少的，“法律解释是法律适用的一个基本前提，在司法裁判过程中，对于任何一个裁判者来说，法律解释都是实现其裁判的一种基本需要。”〔6〕就算没有展示于裁判文书之中。刊载于《刑事审判参考》1999年第4辑的案例[第30号]《苟兴良等贪污、受贿案——具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚》，就很能说明这一点。根据该案例的记载，对该案作出终审判决的四川省高级人民法院援引的法律是：《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第三款、第三百八十五条和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十四条的规定。查阅所援引的法律规定，对本案重要的法律问题“具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚”，无明确规定。终审判决的裁判理由是：“被告人苟兴良任通江县百货公司经理期间虽行使管理职权，但不具有国家工作人员身份，其以职务之便索取收受他人现金和采取收支不入账等手段侵吞公司钱财的行为，已构成商业受贿罪和（职务）侵占罪，且数额较大，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应依法惩处。被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪任通江县百货公司副经理等职务期间，具有国家工作人员身份，其索贿受贿和侵吞公司钱财的行为，已构成受贿罪和贪污罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，均应依法判处。”这里看不出对刑法关于共同犯罪的规定的解释。从学理性的案例分析中就可以看出了：“身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定。由于身份的不同，直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定，就应当严格依照刑法的规定来处罚。贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、商业受贿罪是刑法规定的两种不同的身份犯，……因此，在共同犯罪中将这两种不同身份的人分别定罪是符合立法精神的。”“共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，……关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。是利用了本人的职务便利，应当依照前述原则分别定罪处罚；没有利用各人不同的职务便利，仅仅是具有不同的特定身份，则全案应当以有特定身份的人利用职务便利实施的犯罪定性。”〔7〕该案终审判决实际上是在审判该案的审判组织对有关刑法规范作了解释的基础上才作出的。

（二）量刑

量刑同样离不开解释刑法规范。例如，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭，在《刑事审判参考》2001年第8辑，以“金义祥抢劫案——抢劫致人重伤应如何量刑”为题刊出的一个关于量刑的典型案例，就能说明这一点。最高人民法院对该案的裁判理由是：“被告人金义祥以暴力手段入户抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，且犯罪手段残忍，情节恶劣，造成被害人重伤的严重后果，应依法惩处。……鉴于被告人金义祥系初犯，犯罪后果尚不属特别严重，归案后认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。”同样看不出对刑法规范的解释，但学理性的案例分析就给出了进一步的解释：“造成被害人……重伤，特别是面部损伤所造成的容貌毁损，已成为确定被告人金义祥犯罪后果严重程度并据以判定对其是否属于‘必须立即执行死刑的’情形的主要因素。对此，从对人身的伤害角度看，以故意伤害罪的刑事责任为例，……只有以特别残忍手段造成被害人重伤并致严重残疾的，才可认为是达到了罪行极其严重的程度，也才能对被告人适用死刑。……如单纯从抢劫罪对人身的伤害角度讲，法律规定故意伤害罪处死刑的标准还是可以借鉴的。对如何判定‘严重残疾’，刑法没有具体规定，司法实践中可参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，‘严重残疾’是指下列情形之一的：被害人身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。本案被害人……的损伤（包括面部损伤）程度尚不属严重残疾；加之考虑其虽属重伤，经治疗仍留有一些后遗症，但从总体看身体状况恢复较好，认定金义祥犯罪后果不是特别严重是有依据的。”“考虑金义祥犯罪后果尚不属特别严重，加之其系初犯，认罪态度较好，对其尚不属判处死刑须立即执行的，一审法院对其判处死刑，缓期二年执行，体现了罪刑相适应的原则，量刑是适当的；二审法院对金义祥改判死刑，立即执行无充分理由。”〔8〕其中，“如单纯从抢劫罪对人身的伤害角度讲，法律规定故意伤害罪处死刑的标准还是可以借鉴的。”“对如何判定‘严重残疾’，刑法没有具体规定，司法实践中可参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》”，明显是对刑法规范作了解释。该案裁判的量刑实际上建立在这两项解释的基础之上。

量刑另一方面的特点是其裁量性，由审判组织根据案件的具体情况在法定量刑幅度内或按照特定程序在法定量刑幅度之外宣告特定刑罚。在量刑幅度内或依特定程序，审判组织可在多种可能（例如不同刑种、不同刑期）中作出选择。这是众所周知的，毋庸赘言。

在定罪和量刑两个方面，法官一方面客观上需要、也实际上解释刑法规范，另一方面有刑法规定范围内的裁量权。

二、刑法适用的判例方法

（一）判例方法的核心是遵循先例

关于“判例”的争论，自上个世纪80年代以来，在法学文献中可谓汗牛充栋。似乎是作为折中的选择，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》中表示：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”从有的学者学者的分析看来，最高人民法院采用的“案例指导制度”的提法，与以“遵循先例”为核心的“判例”保持了距离。〔9〕遵循先例原则的“大意是法官在对他审理的案件作出判决时，不仅要考虑到先例，即其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题作出的判决中所适用的原则，而且在一定条件下，他要受到已有判决的约束，接受并遵循特定先例所确定的原则，不管他个人是否赞同该原则。”〔10〕遵循先例原则使先例根据一定的规则而成为有约束力的，“不受个别法官意见的左右”。〔11〕以遵循先例为核心的判例方法，一方面限制了个别法官的权力，另一方面增进了有权形成先例的法官或法院的权威。如果遵循先例得到认可，在审判程序中，控辩双方援引先例进行争辩才会有真正意义，也才会在一些重要的细节问题上展开法律论辩。多年来，我国编撰的官方、半官方的案例，也是汗牛充栋，但在刑事审判中极少援引案例进行争辩，很多时候，律师、检察官、法官对案例也不太重视。甚至，在很多中级、基层人民法院，根本不可能在单位的资料条件下查阅到全部的《最高人民法院公报》刊载的案例及裁判文书。原因或许很多，但很大程度上在于没有遵循先例原则。

（二）定罪中的判例方法

在定罪中讲判例方法，很容易引起警惕。很多人将它与类推、罪刑擅断联系起来。实际上，这是一种误解。在罪刑法定原则之下，仍有判例方法运用的空间。受到罪刑法定原则的限制，判例方法就不会导致罪刑擅断。根据1980年版本的文献，“即使在普通法国家，确定以前尚未发现的犯罪行为的职能，现在也应当属于立法机构。”〔12〕罪刑法定原则包含的成文法主义也普通法系被接受了。但判例方法仍然得到运用。例如，在我国香港特别行政区高等法院上诉法庭2003年作出的一个判决中，援引的法律是：“《盗窃条例》‘《条例》’第10（1）条规定：‘任何人如偷窃，而在紧接偷窃之前或在偷窃时，为偷窃而向任何人使用武力，或使或试图使任何人害怕会在当时当地受到武力对付，即属犯抢劫罪。’”申请人的上诉理由是：没有“使用武力去偷窃警员45384的配枪”，“事发时他只是尝试握着警员的配枪，他所使用的武力只限于当时握着该枪的枪柄。”法庭在裁决中援引了先例，“本庭认为应以一般常识来处理申请人的上诉理由。根据R.v.Dawson[1977]64Cr.App.Rep170一案，法庭是采用一般文字用语的意思来阐释《条例》所指的武力。”〔13〕在大陆法系，罪刑法定原则现在得到坚持，成文法主义是其题中应有之义。但并没有排斥判例方法。例如在德国，“在‘一般理论’方面（例如故意与过失的界限、正当防卫、不纯正不作为犯），重要的规定并非是由法律，更多的是由判例和理论确定的。”〔14〕在罪刑法定原则下，不可能通过判决创立新的罪名并形成先例。此处的判例方法仅仅是建立在解释刑法的前提上的，可能成为先例的是对刑法规范的解释。

（三）量刑中的判例方法

量刑中也有对刑法规范的解释，判例方法在此处可被运用也是不言而喻的。另一方面，判例方法也可运用于裁量刑罚。

例如，“申请人指他是内地人士，根据近期几宗区域法院判例，他是应该在刑期上获得扣减。本庭已经在律政司长对谢其湖及其他人士（覆核申请2001第13及14宗）一案已经说明内地来港犯案的人士是不会获得刑期扣减的。”〔15〕

又如，在香港特别行政区高等法院上诉法庭审判的一个案件中，“申请人LWK被控强奸一名L姓女士”，罪名成立。“受害人L女士是申请人的亲生妹妹，在1989年5月2日出生。L女士是一名弱智人士，智商等如一名约4岁孩童。她精神上无行为能力，没有能力独立生活，亦没有能力保护自己免受他人利用。事发时，L女士星期一至四在一间综合职业康复中心居住，星期五下午返家渡周末。”“申请人在2005年3月26日在家中和L女士发生性行为。”上诉法庭对案情这样评述，“强奸罪当然是十分严重的罪行，而申请人强奸亲生弱智的妹妹更是罪加一等。”“但案发时，申请人只有22岁，较L女士只年长两岁。申请人从未犯罪，勤奋工作，事件可能是申请人年轻，有不正当的性幻想所做成。”“本案并不涉及被告人长期或多次侵犯受害人。针对申请人的控罪是局限在单一事故而证供亦显示申请人在犯案过程完全没有使用任何暴力。L女士没有受伤，亦没有证据显示事件会对L女士做成任何长远的精神或心理遗害。”

上诉法庭援引先例来确定量刑基准。“在香港特区诉刘展宇案CACC529/2005，被告人承认强奸和非礼一名24岁轻度弱智的女士。受害人和被告人是邻居并因经常前往被告人家中玩耍而认识被告人。被告人有去过受害人的居所替她修理电脑。案情显示被告人在家中先后非礼和强奸受害人。而在非礼受害人过程中，被告人用相机拍下受害人的裸照，其后更将裸照放在受害人住宅的窗外。该案原审法官以被告人获得受害人的信任和受害人是弱智人士两个加重罪责因素而就强奸罪采纳10年为量刑基准。”“上诉法庭认为10年的量刑基准属明显过重而被告人获得受害人的信任和受害人是弱智人士的两个加刑因素可合而为一。上诉法庭裁定就强奸罪名，较合适的量刑基准是7年监禁。”

上诉法庭认为，“当然，不同案件的案情都有不同之处，但本案的案情不比刘展宇的案情严重。最少申请人没有替受害人拍下裸照并将裸照展示。”“申请人干犯的罪行无疑十分严重，但考虑到申请人的年龄、背景和其犯案经过及手法，本庭认为6年6个月的量刑基准已足够反映其罪行的严重性。”〔16〕

三、刑法适用的判例方法是否可取

在定罪和量刑两个方面，法官一方面客观上需要、也实际上解释刑法规范，另一方面有刑法规定范围内的裁量权。如果让法官在此过程中，援引先例作为裁判依据，或者法官在裁判过程中受先例约束，也就是说，将判例方法运用于刑法适用过程，会有什么影响呢？

首先，这不违反罪刑法定原则。因为成为先例的仅仅是成文刑法规范范围内的解释或者裁量，没有违反罪刑法定原则，在此前提上，对先例的遵循也就不可能违反罪刑法定原则。关键是要保证每一个刑事判决适用刑法、解释刑法的正确性，而这种正确性是任何刑事审判都要追求的，无论是否运用判例方法。有一种反对的理由可能是我国法官数量众多、素质整体不高、良莠不齐，这一理由实际上是不成立的，姑且勿论在自1978年以来恢复法科教育、自2002年以来进行国家司法考试的基础上，我国法官的素质是否可以大幅提高的，我国各高级人民法院、最高人民法院的法官总不至于都素质低下吧，只要有适当的审级制度使法律问题的争议提交到较高级别的法院进行审判，解释刑法的正确性是有制度保障的。另一方面，刑法适用的正确性是要放在审判程序中来考虑的，公开审判、法院对控辩双方提出的法律论辩的回应，都为这种正确性提供了基础。既然刑事审判的正确性是有保障的，能够成为先例的裁判可能是每一个裁判，它是无需经过刻意遴选的。

其次，这有利于增加刑法适用的客观性。当法官或法院是受先例约束的，推翻先例必须有更充分的理由，遵循先例成为一种义务。解释刑法规范的多种可能、裁量刑罚的多种可能，已经被先例限缩了。那么，法官或法院的恣意就肯定得到抑制。当先例约束存在时，较高甚至最高审级的法院也受到其本身作出的先例的约束，这对于增进刑法适用的客观性意义尤其重要。当刑法适用的客观性在相当大的程度上是可以预期的，那么，刑事审判的公正性也是可以预期的。

再次，这有利于增加刑法适用的统一性。目前刑法适用的统一性除靠司法解释、规范性文件外，主要是靠法院系统召开审判工作会议统一对一些问题的认识、上诉制度来保障的。但效果并不理想。遵循先例将以其特有的具体性，将使同类案件的刑法适用逐步趋于统一。当然，如果能够有适当的审级制度使法律问题的争议提交到较高级别的法院进行审判，更能促进该统一性。

最后，这有利于促进刑法适用的水平。无疑，遵循先例是以审级权威为基础的，但是，它不可能仅仅是基于审级地位的。当司法裁判是可按一定规则被援引的，谁作出的司法裁判在将来被反复援引，谁就有可能名垂青史。这样，同一法院法官之间、同一级别法院之间、乃至不同级别法院之间，都会展开一种关乎职业荣耀的竞争。这种竞争将进一步推动我国法官职业化的进程。也可能令到一些“良”法官在一些“莠”法官之间脱颖而出。

综上所述，刑法适用中的判例方法是可取的。

当前，最高人民法院统一行使死刑核准权，大量刑事案件经最高人民法院核准，最高人民法院作出的裁判有足够的审级权威、有很大程度的统一性，最高人民法院的法官总体上有很高的素质，应当以此为契机，逐步推行遵循先例原则。比如，最高人民法院作出裁判时，若无新的理由推翻，则受其本身先前裁判的约束；地方各级人民法院应当遵循最高人民法院对于同样法律问题的观点，可以在裁判文书中援引最高人民法院的裁判理由。长远看来，改革刑事审级制度，开辟一条诉讼渠道，使控辩双方可就一些重要的法律问题，上诉至高级人民法院乃至最高人民法院，同时扩大遵循先例原则的适用范围。最终确定，地方各级人民法院受最高人民法院的先例拘束，下级人民法院受上级人民法院的先例拘束，各级人民法院受本人民法院的先例拘束，级别较高的人民法院的先例效力优于级别较低的人民法院的先例。

〔1〕陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第381页。

〔2〕[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

〔3〕参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[总论]，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。

〔4〕参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

〔5〕参见张志铭：“中国的法律解释体制”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第173-178页。

〔6〕张志铭：“中国的法律解释体制”，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第195页。

〔7〕参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》（1999年第4辑），法律出版社1999年版，第34-40页。

〔8〕参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2001年第8辑），法律出版社2001年，第25页以下。引文中略去了被害人姓名。

〔9〕参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”，载《法学研究》2006年第3期。

〔10〕[英]戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第850页。

〔11〕梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。

〔12〕参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第228页。

〔13〕参见香港特别行政区高等法院上诉法庭CACC46/2003，香港特别行政区诉刘志文案“判案理由书”。

〔14〕[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[总论]，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第166页。

〔15〕香港特别行政区高等法院上诉法庭CACC106/2001，香港特别行政区政府对何鹏案“判案书”。

〔16〕参见香港特别行政区高等法院上诉法庭CACC110/2006，香港特别行政区对LWK案“判案书”。