论量刑方法
作者：徐忠圣
为祛除量刑失衡这类弊病，人们试图以量刑方法对量刑主体裁量刑罚的思维过程加以约束。经验作业方法的个人性、主观性、模糊性，使之对量刑主体缺乏约束。为了克服这些弊病，人们试图运用分级体系方法、数学量刑方法。后两者虽能达致相当程度的客观化，但所预设的规则的正当性不易获得，也很难在诉讼过程中展开论辩、对话。先例比较方法则既能达致相当程度的客观化，又能在论辩、对话中获得正当性。相比之下，先例比较方法确乎可取。
关键词 量刑 失衡 先例比较 方法
一
在我国，根据《刑法》第三十七条、第六十一条，“量刑，是指人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。”[①]第三十七条规定，“对于情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”“情节轻微”、“不需要判处刑罚”都是由量刑主体做出判断，因此，是否判处刑罚，一般由量刑主体裁量，仅有少数例外，例如《刑法》第三百四十七条第一款规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”判处何种刑种、刑度及是否现实执行刑罚，也都由量刑主体在法定刑幅度内（包括依法减轻处罚）裁量。这是相对确定刑的必然结果。如果按照咬文嚼字的定义，死刑缓期二年执行仅是死刑的一种执行方式而不是独立的刑种，《刑法》中有极少数的刑罚幅度是绝对确定的。例如，第二百三十九条第一款、第一百二十一条、第二百四十条等极少数刑法规范中有这种法定刑。但如果考虑到死刑与死刑缓期二年执行实质上有天壤之别，可以说，《刑法》中没有一个刑罚幅度是绝对确定的。所以，裁量性是量刑的普遍属性。
从比较法上看，量刑的裁量性是近代以来，各国刑法的共性。从历史上看，德国这样的大陆法系国家，其刑罚制度在19世纪由任意专断的不确定刑转向相对确定刑[②]，量刑的裁量性在法定刑幅度内保留下来。英国这样的普通法系国家，其刑罚制度在19世纪则由残酷的确定刑转向“自由裁量的刑罚”[③]，量刑的裁量性产生。虽然一个多世纪过去了，量刑的裁量性也不断受到责难，但它至今犹存。例如在德国，“法律大多给法院一个量刑的宽泛的活动空间。……一般而言具体的刑法规范只规定一个刑罚幅度，该刑罚幅度常常是低到从罚金刑到终身自由刑。应当在该刑罚幅度的何处确定应科处的刑罚，法律并没有作出具体的规定。”“因此，长久以来人们得出结论：刑罚的量定是法官的裁量问题。”[④]在英国，“法官的自由裁量权”是量刑制度的主要原则。[⑤]“国会几乎不变的做法是确定最高的惩罚而不确定最低的惩罚，而留待法官或治安法官来决定到底应该处以从绝对无罪释放到载明的最高刑之间的何种刑罚。”[⑥]在美国，“量刑幅度是由立法机关通过制定法规定的。立法机关通常对某种犯罪特别规定其应受的最轻刑罚和最重刑罚。法官可以自由地在此幅度内量刑。”[⑦]
量刑的裁量性是法律将刑罚目的的实现部分地委诸量刑的必然要求。无论持何种刑法目的论，刑罚目的的量的要求都非常复杂。[⑧]虽然，刑法立法能够确定一个有限的、可分的刑罚序列，但是，无法预设能够完全反映已然之犯罪的严重程度、或者（或以及）预防一般人犯未然之罪的需要程度、或者（或以及）预防犯罪人再犯未然之罪的需要程度的序列。这是因为，无法对既存的全部经验素材作出归类、排序，更加无法全部预见变化的社会的种种情况。故此，刑罚目的论的量化要求，无法先由刑法规范刚性规定、再由刑事审判机械适用之，而得到完全满足。就连声称“应当用几何学的精确度来解释”犯罪与刑罚问题的贝卡里亚，[⑨]也不得不承认，“很难按照几何公式将不断增加的越轨行为引向公共利益。在政治算术中，需要以可能性的计算代替数学中计算的精确性。”“对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”[⑩]故此，刑罚目的的实现，尤其那些量化的要求，很大程度上还是要委诸具有灵活性的量刑，以维持刑罚对于无限复杂、变动不居的社会的适应性。“刑的量定，委任于裁判官的自由裁量，因为犯罪的具体情状的确是千差万别，难以用法律的一般规定完全加以规制，所以适合于具体犯罪的刑罚最终有待于裁判官的个别判断。”[11]
然而，与量刑的裁量性有关，量刑失衡的现象受到人们批评。量刑失衡被视为司法不公正，而且经常被与司法腐败联系起来。例如，2004年8月2日《齐鲁晚报》刊登了《‘自由裁量权’别太自由了》一文：以交通肇事罪罪名，导致河南省登封市公安局原局长……去世的司机……被河南省新密市人民法院判处有期徒刑一年（据新华社2004年7月29日电）；同样以交通肇事罪罪名，碾死他人的四川省万源市原市委常委、宣传部长……被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年（据2004年7月30日《四川日报》）。两份判决都符合《刑法》第133条……的规定。但是，如果比较这两份判决，则难免令人怀疑法院的自由裁量权是否因人而异。……法院的自由裁量权表现出因人或别的因素而异的不当偏好，意味着司法公正的倾斜、法律面前人人平等的破坏。”[12]在比较法上，这种批评也不鲜见。例如，在德国，量刑决定的“地区间的和个体上的巨大的差异”，被认为“不仅是与公正性相矛盾的，而且还引起对《基本法》第3条第1款关于同等对待的要求的怀疑。”[13]在英国，19世纪后期，“人们对量刑差异产生了许多忧虑，尤其在对待那些罪行较轻的惯犯的问题上。不同的法官采用了不同的政策。”[14]在美国，20世纪，有人曾说：“今天，量刑是国家的丑闻。每天，不同的法官对被指控有类似罪行的被告科以截然不同的刑罚，一位可能被判缓刑，而另一位罪行相似的被告则可能被判处长期监禁。导致这种差异的原因是我们赋予了法官不加约束的自由裁量权。”[15]“同类事物应作相同处理”是正义的要求。[16]量刑的差异应体现刑罚目的的量化要求。较重的刑罚本应对应于较重的犯罪、或者（或以及）较大的一般预防需要、或者（或以及）较大的个别预防需要。相反，量刑失衡背离了刑罚目的的量化要求。确乎不能不说是司法不公正。量刑主体掌握着刑罚规范约束不到的裁量权，在依法审判的前提下，裁量刑罚对于犯罪人而言，有相对有利或相对不利的量的区别，而刑罚所剥夺或限制的都事关人的重大利益，从公共选择理论的角度看来，对于犯罪人或利害关系人而言，量刑主体掌握着一笔值得追逐的“租金”，他们以量刑主体为对象展开“寻租”也不是没有可能的事，伴随寻租过程的往往是贿赂，如果不是向量刑主体行贿，便是向对量刑主体有支配权的人行贿。由量刑失衡联想到司法腐败，对于社会公众而言，也是颇为自然而然的事情了。这里遭遇一个悖论，刑罚目的的实现要求量刑的裁量性，量刑的裁量性又会导致量刑失衡，背离刑罚目的。
为了祛除量刑失衡这类弊病，人们大抵都着眼于约束量刑主体的裁量权。约束的办法不一而足，较为直接又颇受重视的是量刑方法。在上述悖论之间，量刑主体担负着一个使命：既维持量刑的裁量性，又约束量刑，使量刑符合刑罚目的。人们试图以量刑方法对量刑主体裁量刑罚的思维过程加以约束，虽在刑法规范约束不到的地方，使量刑也不只是量刑主体纯粹主观的判断。
二
然而，目前仍广泛运用的所谓“经验作业方法”的量刑方法受到激烈批评，“这种量刑方法缺乏客观性、标准性和科学性。”“宣告刑的产生不可避免地带有主观随意性和偶然性。”[17]
根据经验作业方法，“法官首先审理案件，掌握量刑情节，在法定刑的范围内，参照司法实践的经验，大致地估量对犯罪人应判的刑罚；然后再考虑各种从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节；最后综合地估量出犯罪人应当执行的刑罚加以宣告。”[18]例如，“被告人金义祥以暴力手段入户抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，且犯罪手段残忍，情节恶劣，造成被害人重伤的严重后果，应依法惩处。……鉴于被告人金义祥系初犯，犯罪后果尚不属特别严重，归案后认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。”[19]这是最高人民法院在“金义祥抢劫案”复核判决书中展示的量刑方法。案例的编撰者把量刑理由阐述得具体一些，但没有超出判决书中言简意赅的理由的框架。从案例编撰者的阐述来看，本案中，对被告人量刑考虑的情节包括：入户抢劫、致被害人重伤、初犯、认罪态度较好、治安状况形势严峻。其中，“造成被害人……重伤，特别是面部损伤所造成的容貌毁损，已成为确定被告人金义祥犯罪后果严重程度并据以判定对其是否属于‘必须立即执行死刑的’情形的主要因素。对此，从对人身的伤害角度看，以故意伤害罪的刑事责任为例，……只有以特别残忍手段造成被害人重伤并致严重残疾的，才可认为是达到了罪行极其严重的程度，也才能对被告人适用死刑。……如单纯从抢劫罪对人身的伤害角度讲，法律规定故意伤害罪处死刑的标准还是可以借鉴的。”这是刑法规范没有明确规定的，也是一个基于经验的判断。犯罪后果是被害人重伤，判决对此评价为“严重后果”，但“尚不属严重残疾”、“从总体看身体状况恢复较好”，对此评价为“犯罪后果不属特别严重”。这也是刑法规范没有明确规定的，同样是基于经验的判断。
经验作业方法亦非我国特有。在德国，有学者认为，“只能这样做，在对具体的案件进行判断时，首先借助于容易认定的不法特征（例如行为方式、行为后果）作出大致的评价（情节轻微、情节较轻、情节严重），并根据当地的司法实践来排列严重程度。然后，可在‘微调’的过程中考虑具体案件的特殊性（例如行为人的类似于紧急避险的情境、被害人的特别的易感性），作出减轻处罚或加重处罚的决定。”[20]在普通法系，同样存在这种经验作业方法。例如，在19世纪美国的一个案件中，法官在判词中展示了如下量刑方法：“詹姆斯·威姆斯，我们已查清你所有的罪行，今天我们将以意图谋杀罪对你殴打袭击詹姆斯·斯图尔特一案进行审判并对你判处相应的刑罚。你对被害人进行恐吓并企图对其进行杀害，依照有关殴打袭击的法律，我们对你作出公正的判决。法庭判你两年的监禁。”“帕特里克·威姆斯，你在本案中罪行较轻。当詹姆斯·威姆斯放弃谋杀意图，手中的短棒被夺走，双方的争斗即将因此而平息之时，你却递给詹姆斯·威姆斯另外一个凶器帮助他完成犯罪行为。考虑到你在本案中所起的作用，本着宽大处理的精神，法庭判你八个月的监禁。”[21]新近的资料也反映出美国法官在量刑时还在使用这种量刑方法。[22]
经验作业方法所依凭的经验具有个人性、主观性、模糊性等特点。量刑主体作出量刑决定时所考虑的因素、在个案中对哪些因素给予更多的重视、作用相反的因素孰轻孰重、各种因素的综合权衡，都基于量刑主体个人化的经验。例如，经鉴定为限定责任能力的被告人因家庭日常小事与其父亲发生争吵，愤怒之下持木棍击打其父亲头部，致其父亲死亡。不同的量刑主体在对被告人作出量刑决定时就考虑了不同的因素，有人认为被告人“弑父”，严重违反伦常，应予严惩，判处无期徒刑；有人认为，被告人的再犯可能比较小，而且被告人伤害其父亲，是一个家庭悲剧，对被告人判处太重的刑罚，是对被告人家庭更大的伤害，判处有期徒刑十五年。又如，未满十八周岁的被告人
经验作业方法的个人性、主观性、模糊性，使之对量刑主体缺乏约束。很难从量刑方法的角度去判断量刑主体究竟是真的以经验为依据作出量刑决定，还是仅仅作出了非常主观的价值判断。由于缺乏客观化的标准，很难评断何种量刑决定更正确，量刑决定相当程度上受到审判组织内部权力支配关系的宰制，“最后说了算”的量刑主体基于权力支配关系往往使其量刑决定成为“最正确的”或“最适当的”量刑决定。这种由权力支配关系产生的宰制，在司法实践中不难感受到。在一些“最后说了算”的量刑主体明显不适当的量刑决定那里，比较容易证明这种宰制的存在。例如，被告人甲、乙、丙使用含有甲基苯丙胺的原料以及其他原料加工制造俗称“麻果”的毒品，丙仅参与了一天即被抓获，丙的行为是上互联网搜索加工制造“麻果”的配方、在加工场所内帮忙搬运原料、器皿等。合议庭认为被告人丙的行为构成制造毒品罪，判处有期徒刑，审判委员会认为被告人丙的行为构成制造毒品罪，免予刑事处罚。按照对《刑法》第三百四十七条第一款的一般理解，审判委员会的量刑决定并不比合议庭的量刑决定更适当，最终的量刑决定明显受到审判组织内部权力支配关系的宰制。在这种权力支配关系之中，审判权的行使事实上偏离了权责相应原则，审判案件的合议庭尤其所谓“承办人”[24]被赋予较多的责任，而审批案件的庭长、院长，讨论决定案件的审判委员会被赋予较大的权力，或者事实上基于人事上的权力支配关系掌握着较大的审判权。在判决书、裁定书上署名表示负责的合议庭组成人员，未必是对法院的量刑决定最具影响力的人，而对量刑决定发挥了主要作用甚或决定性作用的人，是匿名的，也是更少责任，甚至事实上免责的。这种权责不相应的审判权配置格局，会强化量刑决定受到审判组织内部权力支配关系的宰制。从逻辑上讲，也为司法腐败提供了条件。
以上情况不仅发生于初审法院，同样地，由于缺乏客观化的标准，上诉审法院的量刑决定也会如此。上诉审法院的量刑失衡事实上也存在，往往明显表现在一些改判的案件和维持原判的案件之间。在一些地方，有些案件中，上诉审法院或部分法官通过将案件发回重审，然后从非正式渠道例如“电话沟通”对原审法院施加影响，使案件经重审后出现较轻的量刑。
三
为了克服经验作业方法的弊病，人们试图运用一些新的量刑方法。影响较大的当数美国联邦法院和一些州法院在20世纪后期运用的“量刑指南”，近年来我国一些地方法院运用的数学量刑方法[25]。
（一）分级体系方法
美国《联邦量刑指南》的量刑方法可称为“分级体系方法”。它预设一套划分等级的犯罪与刑罚相对应的体系化了的规则，法院在量刑时将案件事实对照该规则体系，确定刑罚。这种方法与“划分等级”的刑法原理相关。如美国学者保罗·H·罗宾逊认为，“诸法典不必听从司法量刑的自由裁量。我们现在有能力来起草考虑最重要的划分等级区分的法典。”抱有这种自信大约是20世纪后期美国刑法学界的主流。[26]此等抱负堪与杰里米·边沁的立法理想相比。
下面举个例子来说明这种量刑方法。
“被告于1995年11月中旬在肯尼迪国际机场被捕，原因是他试图协助（他人）取回5只装有79.8公斤可卡因的箱子。他承认犯有拥有并企图转售可卡因的罪行，违反了美国法典第21卷第841（b）（1）（B）条和第846条。……需要偏离刑罚指南而实质地降低刑罚。”“被告在该案中的作用是有限的。”“根据刑罚指南，这属于第36级犯罪，对象被告这样的在犯罪前科中属于第一类的人，应被判处188至235个月监禁。（U.S.S.G.§2D1.1〔c〕〔2〕）。由于被告符合安全阀调整的5个减轻条件，可以降低两级判刑，（U.S.S.G.§2D1.1〔b〕〔4〕及
《联邦量刑指南》以“毒品犯罪数量表”建立了“管制药品及数量”与“基本犯罪等级”的对应关系。一共划分了17个等级，最高为38级，其次为36级，再次为34级，依次类推，倒数第三为10级，倒数第二为8级，最低为6级。每一等级对应了14项至6项不等的“管制药品及数量”，其中一些项目还与另外的“毒品换算表”相联系。其中，“50千克以上150千克以下的可卡因”对应于“36级”。[28]
“量刑表”建立了犯罪等级与刑罚之间的关系。在量刑表中，“犯罪等级（1-43）构成量刑表的垂直轴。犯罪前科种类（Ⅰ-Ⅵ）构成量刑表的水平轴。犯罪等级和犯罪前科种类的交叉点表示以监禁月数为单位的量刑幅度。”[29]“因技术和实际原因，委员会制定了一个含有43个等级的量刑表。表中的每个等级的幅度与其前和前后的等级规定的幅度重叠。”“量刑表是按比例加重刑罚的。”[30]
上引例子中“188至235个月监禁”，是根据犯罪等级和被告人犯罪记录点数，在量刑表中直接查出来的。
在基本犯罪等级之外，还有一些量刑情节被纳入了量刑指南的等级体系之中，主要是那些针对各罪都适用的一般化了的情节，例如所谓“调整规则”所涉及者。这些情节也与减轻或加重一定数量的犯罪等级相对应。例如，“根据被告人在犯罪中的作用，在以下情形降低犯罪等级：”“（a）如果被告人属于在犯罪活动中起最小作用的参加者，则降低4个犯罪等级。”“（b）如果被告人属于在犯罪活动中起较小作用的参加者，则降低2个犯罪等级。”“其作用介于（a）款和（b）款之间的被告人，降低3个犯罪等级。”[31]上引例子中就依照了（a）款的规则。
以上是分级体系法的运用。不过，根据量刑指南确定的刑罚，可以被量刑法院偏离。[32]上引例子就涉及“偏离量刑指南而实质性地降低刑罚”。[33]
法院最后作出了结论：“法院决定降12级，降至15级。由于他看来已经完全得到改造，被告被判处18个月监禁，是指南规定的最低刑，释放后监视4年，征收特别费用50美元。考虑到他没有财产，不处以罚款。”[34]
以上我们看到了美国量刑法院先依照量刑指南确定刑罚作为基础，尔后行使自由裁量权偏离量刑指南，最后宣告刑罚的过程。
（二）数学量刑方法（《淄博法院数学量刑规则》）
山东省淄川法院在2003年以“量刑辅助系统”的形式推出一种数学量刑方法，其后淄博市中级法院制订《淄博法院数学量刑规则》，同样运用了“量刑辅助系统”，[35]因而也就得了“电脑量刑”的“世俗之名”。根据该《量刑规则》及其起草人
1.“采用法定刑系数化的办法来建立刑罚阶梯”。有期徒刑、拘役每一个月均为一个系数值，管制每三个月为一个系数值，无期徒刑的系数值高于有期徒刑十五年60个系数值，死刑的系数值高于无期徒刑24个系数值。每个罪名的刑罚阶梯，免予刑事处罚均赋系数值为0，法定最低刑中最低一个系数单位赋系数值为1，向上递增，形成“法定刑系数阶梯”。[36]
2.“拟定犯罪人为一般犯罪人（不具有任何法定或酌定量刑情节），同时拟定该犯罪人所实施的犯罪行为，刚刚达到该罪名具体法定刑所对应的犯罪构成并且既遂。”以此确定“基准事实”。该《量刑规则》确定并公布与“基准事实”对应的“基准刑”。根据“基准刑”，确定“基准刑系数”
3.确定体现社会危害性的量刑情节，分别计算各量刑情节的“责任浮动系数”。该《量刑规则》确定了部分量刑情节的“责任浮动系数”（常数）、部分量刑情节的“责任浮动变量”（百分比区间）。对于后者，由法官在“责任浮动变量”范围内确定一个百分比，按该《量刑规则》确定的公式计算“责任浮动系数”。法官也可引入该《量刑规则》没有确定的量刑情节，赋予相应的“责任浮动系数”。
4.从重的“责任浮动系数”为正值，从轻的“责任浮动系数”为负值，累计的和与“基准刑系数”相加，得到“责任刑系数”。
5.确定体现犯罪人人身危险性的量刑情节，分别计算各量刑情节的“预防浮动系数”。该《量刑规则》确定了部分量刑情节的“预防浮动变量”（百分比区间）。由法官在“预防浮动变量”范围内确定一个百分比，按该《量刑规则》确定的公式计算“预防浮动系数”。法官也可引入该《量刑规则》没有确定的量刑情节，赋予相应的“预防浮动系数”。
6.从重的“预防浮动系数”为正值，从轻的“预防浮动系数”为负值，累计的和与“责任刑系数”相加，得到“宣告参考刑系数”。
7.参照该罪名法定刑系数表，将“宣告参考刑系数”换算为“宣告参考刑”。
8.“法官以宣告参考刑为基础，自由裁量后，确定最终宣告的刑罚与执行方式。”[37]
（三）未竟的事业
上述分级体系方法与数学量刑方法，异曲同工，第一，都追求预设一个体系化的犯罪事实（包括量刑情节）与刑罚对应的规则群。《美国联邦量刑指南》侧重于方便法官查找适用，预设的规则群比较直观，直接建立了拟定的事实类型与犯罪等级的关系、犯罪等级和犯罪前科种类与刑罚的关系。《淄博法院数学量刑规则》侧重于量刑的“精确性”，预设的规则群比较繁复，需要经过几个步骤的数学运算，才能确定具体的事实类型与刑罚的对应关系。第二，预设这些对应关系，都以经验的客观化为前提。例如，《美国联邦量刑指南》规定，一级谋杀罪基本犯罪等级为43级，故意杀人罪基本犯罪等级为25级。都只不过是经验的客观化，包含了价值判断，是无法运用逻辑进行论证的。又如，《淄博法院数学量刑规则》规定，“犯罪人为一般犯罪人，临时起意以特别残忍手段故意伤害一人，致一处重伤，伤残等级达到六级”的，基准刑为有期徒刑十三年。也不过是经验的客观化。第三，都为法官“裁量”刑罚提供了入口。《美国联邦量刑指南》允许法官运用裁量权降低犯罪等级，从而降低相应的刑罚。《淄博法院数学量刑规则》在三个层面允许法官运用裁量权，一是由法官在“责任浮动变量”、“预防浮动变量”范围内确定“责任浮动系数”、“预防浮动系数”；二是由法官引入《量刑规则》没有规定的量刑情节并赋“浮动系数”值；三是在经数学运算得出“宣告参考刑”后，由法官自由裁量，确定最终宣告的刑罚和执行方式。
相对于经验作业方法而言，分级体系方法、数学量刑方法都具有较大的客观性。第一，将部分量刑情节与刑罚的关系数量化了而且相对确定化了，使部分经验客观化了。第二，虽然保留了裁量权的入口，但是在量刑情节与刑罚的关系相对确定化了的条件下，过分偏离由规则预设的刑罚，需要运用更强的理由，这是不容易做到的。尤其《淄博法院数学量刑规则》将法官对已经确定的量刑情节程度的评价局限在一定范围之内，由法官引入的量刑情节也仅仅作为部分因素纳入数学运算过程，限制了法官评价量刑情节、引入量刑情节的主观性对量刑决定的影响。
但是，第一，分级体系方法、数学量刑方法，都预设了相当一部分非法律规定的规则，而且这一部分规则是固定化了的。这一部分规则何以是合法的或正当的，便成为一个重要问题。《美国联邦量刑指南》本来是由国会通过的，至少具有形式上的合法性。但是，由此产生的约束，又反而使人感到不满意。在美国，“到20世纪90年代，判刑准则‘运动’似乎停止了。除了联邦政府和明尼苏达州以外，只有少数州完成了成熟的准则制度。实际上，现在似乎又有了相反的意见，倡导个性化判决。许多联邦法官主张，准则不允许他们具有足够的在个案中作出合理区分的自由裁量权。”[38]“2005年1月，美国最高法院裁决认为，《联邦量刑指南》不再是法定的，而只是参考性的。依据大法官布莱耶的观点：‘国会寻求提供确定和公正，以满足量刑的目的要求，同时，回避不应有的量刑失衡并保持足够的灵活性，允许在有担保的情况下进行个别化量刑。’”[39]究其原因，比较大的可能是《量刑指南》预设的规则不尽合理。在我国，同是数学量刑方法，不同的学者就设计了不同的方案，[40]也反映出所预设的体系化的量刑规则，要在学界、社会公众中取得共识，并非易事。第二，如果所预设的量刑规则不是由立法机关或立法机关授权的机关如最高法院制定的，那么它就不是公开的。它将成为某些法院或法官的“秘笈”，尤其当该规则象我国学者研究出来的“数学量刑方法”那样复杂。将数学量刑方法运用电脑辅助系统软件来处理，不会减少其秘密性，甚且相反。当事人、社会公众朴素的“法感”如何转换成那套复杂的量刑规则展开论辩，或者法院或法官如何运用那套复杂的量刑规则与当事人、社会公众朴素的“法感”进行对话？如果缺乏了这样的论辩、对话，即使精密、客观的量刑规则能够在多大程度上增进量刑判决的正当性？在法律论证理论看来，这是一个不可轻易放过的问题。
四
有没有一种既能使经验客观化，又能就量刑的正当性展开论辩、对话的量刑方法呢？
或许有的。我们先回到人们对量刑失衡的原点上来。量刑失衡是怎样看出来的？在至少两个案件之间的对比关系中看出来的。这样比较直观，但不低级，正义的要求已经体现其中，不可小觑。能不能从这里出发，通过比较，实现量刑的经验客观化和可论辩、可对话呢？可以的。这种量刑方法就是援引先例与待决案件作比较，根据案情的异同，比较地确定量刑基准、量刑情节与刑罚的关系，可以称为先例比较法。这种量刑方法在我国香港特别行政区法院的判案书中比较多见。
（一）先例比较方法举例
例如，在香港特别行政区高等法院上诉法庭审判的一个案件中，“申请人LWK被控强奸一名L姓女士”，罪名成立。“受害人L女士是申请人的亲生妹妹，在1989年5月2日出生。L女士是一名弱智人士，智商等如一名约4岁孩童。她精神上无行为能力，没有能力独立生活，亦没有能力保护自己免受他人利用。事发时，L女士星期一至四在一间综合职业康复中心居住，星期五下午返家渡周末。”“申请人在2005年3月26日在家中
上诉法庭援引先例来确定量刑基准。“在香港特区诉刘展宇案CACC529/2005，被告人承认强奸和非礼一名24岁轻度弱智的女士。受害人和被告人是邻居并因经常前往被告人家中玩耍而认识被告人。被告人有去过受害人的居所替她修理电脑。案情显示被告人在家中先后非礼和强奸受害人。而在非礼受害人过程中，被告人用相机拍下受害人的裸照，其后更将裸照放在受害人住宅的窗外。该案原审法官以被告人获得受害人的信任和受害人是弱智人士两个加重罪责因素而就强奸罪采纳10年为量刑基准。”“上诉法庭认为10年的量刑基准属明显过重而被告人获得受害人的信任和受害人是弱智人士的两个加刑因素可合而为一。上诉法庭裁定就强奸罪名，较合适的量刑基准是7年监禁。”
上诉法庭认为，“当然，不同案件的案情都有不同之处，但本案的案情不比刘展宇的案情严重。最少申请人没有替受害人拍下裸照并将裸照展示。”“申请人干犯的罪行无疑十分严重，但考虑到申请人的年龄、背景和其犯案经过及手法，本庭认为6年6个月的量刑基准已足够反映其罪行的严重性。”[41]
在这个例子中，援引的先例与待决案件的共同点有两个，一是罪行均为强奸，而是受害人均为弱智人士。有此基本共同点，两案的量刑基准就应接近，不能差异过大。但也有不同之处，援引的先例中，“在非礼受害人过程中，被告人用相机拍下受害人的裸照，其后更将裸照放在受害人住宅的窗外。”而在本案中，“申请人没有替受害人拍下裸照并将裸照展示。”这个差异被评价为：“本案的案情不比刘展宇的案情严重。”[42]于是自然反映到量刑基准的差异上。
比较的具体方式不一而足，就是同一案件，初审法官就用了不同于上诉法庭的比较。“原审法官强调强奸罪较乱伦罪严重”，在这种逻辑关联中，援引乱伦罪的先例来确定量刑基准。“原审法官指涉及父女而性质近乎强奸的乱伦罪行一般会导致6至10年的量刑基准。”“有案例显示涉及兄妹的乱伦罪行较涉及父女的乱伦罪为轻。”“原审法官援引香港特区政府诉LKM案（CACC202/2001），指出上诉法庭没有干预原审法庭采纳的7年监禁作为被告人和妹妹乱伦罪行的量刑基准。”[43]两级法官援引的判例不同，比较涉及的问题也有差异。初审法官实际上对被告人与受害人之间的兄妹关系作了具有刑法意义的评价，而上诉法庭所援引的先例没有涉及这种关系。比较中重要的是提取那些有刑法意义的重要因素，这是比较的前提。
比较还在与不只一个先例之间进行。例如，在一个案件中，“2005年7月22日，上诉人手持一个装有白兰地酒樽的纸袋前往
上引几个例子中，法庭援引的先例都是所谓“针对个别事件的判刑案例”。先例比较法有时与有先例拘束力的“判刑指引”相结合。例如，在被告人涉及“管有用作制造虚假文书的设备”、“管有虚假文书”犯罪的一个案件中，“高等法院原讼法庭汤宝臣暂委法官在判刑时曾考虑上诉庭在女皇诉陈瑞涛（译音）一案的指引，该指引显示在考虑此类案件的判刑时，法庭应考虑伪造信用卡的运作是否有计划，规模有多大，是否涉及国际层面，及被告人参与伪造信用卡的程度。该案裁定如果这类犯罪活动是局限于香港，而被告人又不是担任重要角色，刑期起点应是5至6年。汤暂委法官经考虑这几项因素后，结论申请人并不是单独行事。他认为申请人与犯罪集团有联系，而且制造工场规模亦颇大。他又认为申请人在伪造信用卡的运作过程中，担任重要的角色。所以，他认为本案较陈瑞图案严重，遂采纳9年为第一、二项控罪刑期起点。”[46]
（二）启示
先例比较方法大概只是普通法系约束自由裁量权的努力过程中一个不太受到重视的副产品。在英国，面对量刑失衡，“19世纪后期，有关量刑的争论主要集中在如何为负责决定量刑的法官和治安法官建立一套统一的量刑方法。”[47]1907年成立刑事上诉法庭，1964年将刑事上诉法庭从新命名为上诉法院（刑事庭），都是“期望通过该法院的判决对犯罪行为人的量刑提供统一的标准”。上诉法院也对一些犯罪作出了一般化的“判刑指引”。这些努力都指向象美国量刑指南那样的一整套“判刑指引”。[48]先例比较方法仅仅被视为在缺乏一般化的判刑指引时的权宜之策。法官援引先例进行量刑，是自我约束的表现。有时控辩双方均可能援引先例进行论辩，法官也需要作出回应。香港特别行政区法院的相关观点清楚说明了这种量刑方法的实际地位：“判刑的案例，只不过是显示有些法庭在有关案件案情下怎样处置一个罪犯，如果依循案例量刑，对判刑的一致性有所帮助，但是这些案例并没有约束性。就算上诉法庭建议量刑指引，判刑的法官亦可因其处理的案件的特别情况不一从该指引，每件案件须就本身的案情而定。”[49]
其实，先例比较方法很值得重视。第一，它能使量刑经验客观化。它在先例与待决案件之间进行案情比较，刑罚的确定以此为基础。按照相同情况则相同处理的正义原则，如果待决案件与先例相同，待决案件的量刑也很难显著地偏离先例，相同情况却不同处理的量刑失衡在很大程度上可逐渐避免；如果待决案件与先例不同，在比较之下，至少很难出现罪重者刑轻、最轻者刑重的极度不合理现象。虽然，在待决案件与先例有差异时，刑罚何种程度的差异才符合案件事实的差异，在待决案件与一个先例的比较之间一般难以确定，但是如果与多个先例作比较，就可能确定一个案件事实与刑罚之间对应关系的排列，如果待决案件事实处于不同先例案件事实的排列之间，那么确定相应刑罚也能大致适当，即使待决案件事实处于不同先例案件事实排列的首尾之外，也可以参考不同先例之间的差异程度，大致确定待决案件与先例之间的差异程度。由此达致的客观化程度，不会比分级体系方法、数学量刑方法逊色。这样，使量刑得以相当程度的客观化——无论对于初审法官还是上诉审法官都如此，也就减少了量刑失衡。
第二，它能使案件事实、量刑情节与刑罚之间的对应关系，被置于控辩双方之间的论辩、法院与控辩各方之间的对话之中。基于具体的先例，控辩双方之间展开的论辩比较具体，在比较之中，关于刑罚的量化的主张也更切实，而不是单凭主观判断，例如，在被告人绑架并杀害了被绑架人的一个案件中，被告人自首，对自首情节，公诉机关认为在本案中不能据以对被告人从轻处罚，辩护人认为应当据以对被告人减轻处罚，法院判决对被告人从宽处理，判处死刑，缓期二年执行。如果控辩双方援引相同或不同的先例，得出不同的结论，法院须在判决书、裁定书中回应，为法院的判断进行“法律论证”，给出理由，通过论证，法院实际上与控辩两方都展开了对话。控辩两方将在上诉审中对初审法院的论证作出回应，上诉审法院在判决书、裁定书中又对初审法院的论证、控辩两方的论辩作出回应。这种被法律论证理论称为“程序性论证”[50]的过程，由于是基于经验比较展开的，它就不仅仅是一种纯粹的程序性空转，相对于分级体系方法、数学量刑方法即使可以勉强展开的论辩、对话而言，也更有助于增进法院量刑的正当性。在具体的论辩过程中，法官也会不时面对一些新颖观点的挑战，法官作出的回应在经过一定的竞争之后，一部分成为法律制度的一部分——尽管可能很细微，实际上循序渐进地发展了法律。这是预设规则很难做到的，如果我们不是对于自身的理性过分地狂热崇拜，而是审慎地自觉自身的局限。
第三，它保持了量刑主体吸纳以往没有考虑过的、现在又显得有意义的新的量刑情节的开放性。事实上，分级体系方法、数学量刑方法都保留了一定程度的开放性。这种开放性很容易使分级体系方法所依赖的那一个分级体系破裂，动摇整套量刑方法的基础。数学量刑方法在数学运算若干环节保留的开放性，基本上没有分级体系方法的弊病。先例比较方法以相同情况则相同处理、不同情况则不同处理为原则，其开放性容易保持。另一方面，这种开放性更容易在论辩、对话中获致正当性，这是数学量刑方法难以比美的。这样，能够保持量刑对于复杂、变动的情况的适应力。
第四，先例比较方法之发挥积极作用，依赖于一些具有标志性的先例的产生。这确乎需要一个不太短的过程，也需要最高法院有意识地确立一些先例。在一定程度上，还需要容许一些法律问题可上诉至最高法院。换言之，先例比较方法需要一些现实的条件，不过，在我国最高人民法院已经统一行使死刑核准权的背景下，先例比较方法实际上可以搭上便车，获得部分条件。这也可以说是先例比较方法的一个历史契机。
第五，先例比较方法不会破坏罪刑法定原则。一说到先例，有人就很警惕，深怕来之不易的罪刑法定原则遭到破坏。这可以理解，不过这也是误解。即便是遵循先例原则也不必然导致罪刑法定原则遭到破坏，只要先例的内容本身被局限于解释法规范的范围之内。作为量刑方法的先例比较方法，仅仅在刑法规范规定的法定刑幅度内行事，不会破坏罪刑法定原则。
五
为祛除量刑失衡这类弊病，人们试图以量刑方法对量刑主体裁量刑罚的思维过程加以约束。经验作业方法的个人性、主观性、模糊性，使之对量刑主体缺乏约束。为了克服这些弊病，人们试图运用分级体系方法、数学量刑方法。后两者虽能达致相当程度的客观化，但所预设的规则的正当性不易获得，也很难在诉讼过程中展开论辩、对话。先例比较方法则既能达致相当程度的客观化，又能在论辩、对话中获得正当性。相比之下，先例比较方法确乎可取。
[①] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，2006年，第251页。
[②] 弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：法律出版社，2000年，第463页。
[③] 戴维·托马斯：《量刑程序》，麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，北京：法律出版社，2003年，第424页。
[④] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书[总论]》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第1039页。
[⑤] 戴维·托马斯：《量刑程序》，麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，第424页。
[⑥] J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，北京：法律出版社，2000年，第8页。
[⑦] 彼得·G·伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第210页。
[⑧] 邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第228-246页。
[⑨] 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第7页。
[⑩] 贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，第65-66页。
[11] 大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第469页。
[12] 徐景和：《中国判例制度研究》，北京：中国检察出版社，2006年，第46页。引用时省略了有关人士姓名。
[13] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书[总论]》，徐久生译，第1045-1046页。
[14] 戴维·托马斯：《量刑程序》，麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，北京：法律出版社，2003年，第424页。
[15] 克莱门斯•巴特勒斯：《矫正导论》，孙晓雳、吴培栋、张述元译，北京：中国人民公安大学出版社，1991年，第75-76页。
[16] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第258页。
[17] 马克昌主编：《刑罚通论》，第302-303页。
[18] 陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆2001年，第774页。
[19] 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2001年第8辑），北京：法律出版社2001年，第25页。以“金义祥抢劫案——抢劫致人重伤应如何量刑”为题刊出这个案例，显然它是一个关于量刑的典型案例。
[20] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书[总论]》，徐久生译，第1045页。具体例子，参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第489页；克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，北京：法律出版社，2003年，第466页；弗洛伊德·菲尼、约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译（英文部分），北京：中国法制出版社，2006年，第298页。
[21] 麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》，陈碧、王戈等译，北京：中国检察出版社，2006年，第211页。在英国学者撰写的这本著作中，引述这个“典型案例”是旨在说明：“通常，法庭都会力求查清共犯在犯罪中所起的不同作用，并在量刑和量刑理由部分加以反映，从而使罪犯受到轻重不同的刑罚获得正当性。”可见该案例是有代表性的。
[22] 博西格诺等：《法律之门》（第八版），邓子滨译，北京：华夏出版社，2007年，第52页。
[23] 广东省高级人民法院（2006）粤高法刑一终字第579号刑事判决书。
[24] 负责主要审阅案件证据材料，草拟审理报告、判决书、裁定书，向审判委员会报告案件情况的法官，或称“承办法官”、“主审法官”。
[25] 由于被解读为“电脑量刑”，在2004年、2006年，曾经引起一些争论。
[26] 保罗·H·罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，北京：中国民主法制出版社，2005年，第199页。
[27] 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，第492页。
[28] 美国量刑委员会编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，逄锦温、刘振亚、赵辉、杨彩霞、黄旭巍、安翱译，北京：法律出版社，2006年，第113页。
[29] 美国量刑委员会编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》，逄锦温、刘振亚、赵辉、杨彩霞、黄旭巍、安翱译，第344页。
打印收藏
相关阅读
看这篇文章的人还看了什么
精华推荐
正在为您准备内容……
精彩图文
正在为您准备内容……